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El primer diario digital independiente de Sevilla

Jueces Texto íntegro de la Sentencia que condena a Farruquito

Alfredo Sánchez
hace 13 años

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO OCHO DE

SEVILLA

Causa Penal Núm. 105/05- R

SENTENCIA 272/05

En la ciudad de Sevilla a 29 de julio de dos mil cinco.

La Iltma. Sra. Dª. MARIA DE LOS ANGELES SAEZ ELEGIDO, Magistrada titular del Juzgado de lo Penal Número OCHO de los de esta Capital, ha visto, en juicio oral y público, los autos del procedimiento antes referenciado, dimanante de Procedimiento Abreviado Número 109/04, seguido por el Juzgado de Instrucción Número 15 de Sevilla, por delito de homicidio imprudente, omisión del deber de socorro, denuncia falsa, simulación de delito y encubrimiento.

Han sido partes:

  • El Ministerio Fiscal.

  • La Acusación Particular Mª ANGELES MADERO RAMIREZ la cual ha estado representada por la Procuradora Sra. Pilar Durán Ferreira y defendida por el Letrado Sr. José Manuel Rosendo Sánchez.

  • La Acusación Particular JOSE OLALLA NAVAJA y ANA LEBRON PEREZ, los cuales han estado representados por la Procuradora Sra. Dolores Arrones Castillo y defendidos por el Letrado Sr. José Mª Garzón Flores.

  • El acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, con DNI. Núm.28643364, hijo de Juan y de Rosario, nacido en Sevilla, el día 15/8/82, vecino de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia declarada, en libertad provisional con fianza, el cual ha estado representado por el/a Procurador/a Sr/a. Pilar Cabello Sánchez y defendido por el/a Letrado/a Sr/a. Benito Saldaña Barragán.

  • El acusado JORGE RUBIO SILVA, con DNI. Núm. 28631219, hijo de Nicolás y de María, nacido en Sevilla, el día 26/7/78, vecino de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Pilar Cabello Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Enrique Alvarez Gil.

  • El acusado ANTONIO FERNANDEZ FLORES, con DNI. Núm. 28900381, hijo de Manuel y de Dolores, nacido en Almonte/Huelva el día 8/3/68, vecino de Castilleja de la Cuesta/Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Pilar Cabello Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Verónica Núñez Aparicio.

  • El acusado OSCAR ALBERTO BENAVENTE PÉREZ, con DNI. Núm. 11811958, hijo de Luis y de María, nacido en Madrid el día 18/8/69, vecino de San Pedro de Alcántara/Málaga, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional, el cual ha estado representado por el Procurador Sr. Mauricio Gordillo Alcalá y defendido por el Letrado Sr. Francisco M. Baena Bocanegra.

  • El acusado BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS, con DNI. Núm. 8773321, hijo de Bernardino y Antonia, nacido en Badajoz el día 6/5/56, vecino de Málaga, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Rocío López Fe Moreno y defendido por la Letrada Sra. Mª del Carmen Iglesias Alvera.

  • El acusado JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA, con DNI. Núm. 45064655, hijo de Antonio y de Africa, nacido en Ceuta el día 26/8/59, vecino de Fuengirola/Málaga, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Rocío López Fe Moreno y defendido por la Letrada Sra. Mª del Carmen Iglesias Alvera.

  • El responsable civil directo CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS defendido por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública los días 4, 5, 6, 7 y 12 de julio de 2005 conforme estaba señalado por auto de fecha 6 de abril de 2005 dictado por este Juzgado, practicándose las pruebas propuestas y no renunciadas y documental reproducida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito A) de homicidio imprudente del artículo 142.1 y 2 del Código Penal en concurso normativo, art. 383, con un delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del Código Penal, B) un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 y 3 del Código Penal, C) un delito de encubrimiento del art. 451.2º y 3º del Código Penal, y D) un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal, estimando autores a: - del delito A) a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, - delito B) a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA y a JORGE RUBIO SILVA, - delito C) a ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA, - delito D) estimando autores por inducción a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidiendo que se les impusieran penas de: por el delito A) 2 años y 8 meses de prisión y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores durante 5 años; por el delito B) art. 195.3 del Código Penal solicita 1 año y 5 meses de prisión y multa de 22 meses con cuota diaria de 40 euros con aplicación del art. 53.1 del Código Penal para JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, y para JORGE RUBIO SILVA, art. 195.1 del Código Penal multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros y aplicación del art. 53.1 del Código Penal; por el delito C) 1 año y 10 meses de prisión; por el delito D) a cada acusado multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros con aplicación del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago o de insolvencia.

Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Interesando asimismo que el acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, con la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros, indemnice a la Sra. Madero en 99.305,8 euros por el fallecimiento, y a JOSE OLALLA NAVAJA y ANA LEBRON PEREA, padres del fallecido, a cada uno en 8.275,3 euros. Por el delito de omisión del deber de socorro, por daños morales, que el acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA indemnice a cada uno de los perjudicados anteriores con 6.000 euros.

Mas interés legal.

Por la Acusación Particular, Mª ANGELES MADERO RAMIREZ, se formularon conclusiones definitivas considerando los hechos constitutivos de los siguientes delitos: - por parte de JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal en concurso ideal con un delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del mismo cuerpo legal, siendo de aplicación al concurso de delitos el art. 383 del referido texto legal no considerando de aplicación el art. 66 del Código Penal; un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.3 in fine del Código Penal; un delito de denuncia falsa del art. 456.1 del Código Penal; un delito de inducción a la simulación de delito del art. 457 en relación con el art. 28 del Código Penal; - por parte de JORGE RUBIO SILVA un delito de omisión del deber de socorro; - por parte de OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, ANTONIO FERNANDEZ FLORES, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA un delito de encubrimiento del art 451 del Código Penal, de un delito de inducción a la simulación de delito del art. 457 en relación con el art. 28 del mismo texto legal, considerando autores los diferentes acusados relacionados anteriormente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se impusieran a los acusados las siguientes penas: - a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA la pena de 4 años de prisión y privación o prohibición de obtener el permiso de conducción por 6 años por el homicidio por imprudencia, 2 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 300 euros/día por la denuncia falsa, 2 años de prisión y multa de 24 meses a 300 euros/día, y multa de 12 meses a 300 euros/día por el delito de inducción a la simulación de delito, - a JORGE RUBIO SILVA pena de 2 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 300 euros/día, - a ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA pena de 3 años de prisión para cada uno de ellos por el delito de encubrimiento y pena de multa de 12 meses a razón de 300 euros/día para cada uno de ellos por el delito de inducción a la simulación de delito. Solicita asimismo que el acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA indemnice a Mª de los Angeles Madero Ramírez con la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros en las siguientes cantidades: por muerte según baremo 93.166,95 euros mas el 10 % del factor de corrección; por la patología psicológica 29.387,97 euros; por el lucro cesante 89.145 euros; y por el daño moral 60.000 euros. Interesando asimismo se impongan las costas a todos los acusados incluídas las de la Acusación Particular.

La Acusación Particular, JOSE OLALLA NAVAJA y ANA LEBRON PEREA, se adhiere a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, con la salvedad de que retira respecto de JORGE RUBIO SILVA la acusación por el delito de omisión del deber de socorro y respecto de JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA la acusación por denuncia falsa.

TERCERO.- La defensa de JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA formuló conclusiones definitivas apreciando en los hechos una falta del art. 621.2º y 4º del Código penal, estimando autor al acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con la 21.5ª del Código Penal, solicitando se proceda condenar al acusado en los términos que el Juzgado disponga a las penas señaladas en los arts. 621.2º y 4º, y que el acusado indemnice a Dª Mª Angeles Madero Ramírez en la cantidad de 99.305,80 euros y a D. José Olalla Navaja y a Dª Ana Lebrón Perea en la cantidad de 8.275,30 euros a cada uno, interesando que de dichas cantidades responda el Consorcio de Compensación de Seguros.

Las defensas de ANTONIO FERNANDEZ FLORES, JORGE RUBIO SILVA, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS, JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA y OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ formularon conclusiones definitivas solicitando el dictado de sentencia absolutoria.

El Abogado del Estado eleva a conclusiones definitivas considerando que estando en vigor la póliza del vehículo 0324- CFW en la fecha del accidente en la Cía. de Seguros FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debe ser esta ENTIDAD aseguradora la que responda de los daños reclamados, cuestión esta planteada con carácter previo y resulta, como consta en acta, en sentido desestimatorio.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Los acusados con Juan Manuel Fernández Montoya, Jorge Rubio Silva, Antonio Fernández Flores, Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Álvarez Heredia y Oscar Alberto Benavente Pérez, todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

El 30.09.03 sobre las 22.15 horas, Juan Manuel Fernández Montoya conducía por la C/ Doctor. Laffón Soto de Sevilla el vehículo de su propiedad BMW matrícula 0324 CFW, acompañado de Jorge Rubio Silva.

El conductor carecía de permiso de conducción y el vehículo de seguro de responsabilidad civil.

Provenía el vehículo del grupo semafórico situado en la intersección entre la C/ Tesalónica y la Avda. Pedro Romero con la C/ Doctor Laffón Soto, habiendo Juan Manuel rebasado por la izquierda a los coches que estaban detenidos en el semáforo en rojo que le impedía el paso, no respetando pues la prohibición e iniciando el recorrido por la citada C/ Doctor Laffón Soto sin que conste la distancia entre el semáforo no respetado y el paso de cebra en que ocurrió el accidente.

La C/ Doctor Laffón Soto el día de los hechos se encuentra iluminada, su firme en buen estado, hay dos carriles en cada sentido, la velocidad genérica de la vía es de 50 Km/h y la específica del tramo de calle 40 Km/h, existiendo un paso de peatones en la entrada y salida del Complejo Deportivo San Pablo que se encuentra señalizado tanto vertical como horizontalmente. El firme se encontraba levemente húmedo.

Juan Manuel Fernández Montoya circulaba en torno a los 80 Km/h cuando se percató que dos viandantes cruzaban el citado paso de peatones, ante ello reaccionó realizando dos maniobras evasivas, cuales son una frenada de emergencia y un volantazo brusco a la izquierda, invadiendo el carril de sentido contrario para eludir al peatón, Benjamín Olalla Lebrón, que a diferencia de su compañero que al ver el vehículo retrocedió, decidió correr para salir de su trayectoria. El atropello se produjo en el punto 1,6 metros de la doble línea longitudinal que separa los dos sentidos de la marcha, concretamente ya en el carril izquierdo del sentido contrario al que llevaba el vehículo conducido por Juan Manuel, el golpe se produjo con la zona frontal izquierda, la velocidad del vehículo al impactar era de 48 Km/h aproximadamente y el cuerpo de Benjamín fue lanzado a 13,40 metros del punto de colisión.

Tras el atropello, el vehículo detuvo la marcha mirando ambos ocupantes hacia atrás y percatándose de que 3 ó 4 personas rodeaban al peatón atropellado, decidiendo el conductor abandonar el lugar de los hechos, haciéndolo a gran velocidad y sin respectar alguno o algunos de los semáforos que le vinculaban.

Juan Manuel consiguió, a través del también acusado, Oscar Alberto Benavente Pérez el teléfono de Grúas Olmedo que vino a recoger el vehículo al domicilio de éste (Sevilla), llevándolo a Málaga al taller de reparación Chapicar de donde fue recogido por el acusado y su tío Antonio Fernández Flores el día 19.02.04 una vez reparado, siendo entregado al Grupo de Homicidios de la Policía Nacional.

Oscar Alberto Benavente consiguió el teléfono de la grúa y del taller por mediación de un amigo, el Sr. Ximénez Mozo.

No consta que Juan Manuel Fernández Montoya, Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Álvarez Heredia, Antonio Fernández Flores y Oscar Alberto Benavente Pérez, urdieran un plan para ocultar el vehículo ni que convenciera a Antonio Fernández Montoya, el hermano menor de Juan Manuel, de que se declarara autor del atropello.

Bejamín Olalla Lebrón nacido el 26.8.68 falleció el 01.10.03 a consecuencia inmediata de fractura parientemporal izquierda y derecha con lefort II, shock traumático que sufrió a causa del atropello. Se encontraba casado con María de los Ángeles Madero Ramírez, sin hijos y sus padres son José Olalla Navaja y Ana Lebrón Perea. Los ingresos mensuales del fallecido ascendían a 778 euros.

SEGUNDO.- En las Diligencias Previas 828/04 del Juzgado de Instrucción Núm. 8 de Málaga, en virtud de auto de 04.02.04, se autorizó a la Unidad VI del Grupo de Asuntos Internos del Cuerpo de la Policía Nacional, la intervención y escucha del teléfono (626180197) cuyo titular es Bernardino Rodríguez Macías, para la averiguación de su posible participación en un delito de tráfico de estupefacientes durante 30 días.

El 13.02.04, en el transcurso de esas escuchas, se tuvo conocimiento de una conversación entre Bernardino y Oscar Benavente que resultó de interés policial. Por decisión del Jefe de la Unidad (nº 18.439) se iniciaron gestiones tendentes a la averiguación del hecho que se relata en la citada conversación, para lo cual continúan, entre otras actuaciones, las escuchas telefónicas que se prorrogan para este fin hasta el día 04.03.04 (fecha en que concluía el plazo de intervención concedido en el auto de 04.02.04) habiéndose ya averiguado el presunto delito y los presuntos delincuentes pues concluyen con que supuestamente Juan Manuel Fernández Montoya conducía el vehículo el día del atropello y no su hermano, y que la decisión de implicar a éste le fue proporcionada por Bernardino Rodríguez Macías y José Miguel Álvarez Heredia, personas a las que Oscar Benavente pidió consejo, deciden ponerlo dicho día 04.03.04 en conocimiento del Juzgado de Instrucción Núm. 8 de Málaga acompañando al oficio remisor explicativo de las averiguaciones y conclusiones la trascripción de las conversaciones mantenidas los días 13, 19 y 26 de febrero de 2004, ignorándose si existieron o no otras de interés pues su contenido íntegro no se revela al Juzgado de Instrucción. Éste ordenó remitir testimonio al Juzgado de Instrucción Núm. 15 de Sevilla que a su vez autoriza otras intervenciones telefónicas a Oscar Alberto Bernavente y a Juan Manuel Fernández Montoya con resultado negativo.

El Grupo de Homicidios de la Policía Judicial de Sevilla, encargado por el Juzgado de Instrucción Núm. 15 de las investigaciones relativas al atropello de Benjamín Olalla, el 23.02.04 dieron por concluidas las mismas tras la declaración de Antonio Fernández Montoya autoinculpándose del atropello y huída posterior, declarando el 24.02.04 el menor como imputado en la Fiscalía de Menores de Sevilla en el expediente de reforma 1055/04.

Retoman la investigación tras el conocimiento de lo actuado por la Unidad VI de Asuntos Internos.

Antonio Fernández Montoya ha sido condenado en el Juzgado de Menores por la comisión de un delito de simulación de delito.

TERCERO.- El 29/6/05 se ofreció por JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA que los 140.000 euros que tenía depositados en el Juzgado como fianza para eludir la prisión, le fueran entregados a los perjudicados. El 12/7/05 concluído el Juicio Oral se dictó auto declarando la libertad sin fianza de JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA y el 15/7/05 los 140.000 euros se encontraban ya consignados en la cuenta de este Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla a disposición de los perjudicados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Las defensas de los acusados plantean como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por infracción de la legalidad constitucional y ordinaria. Dada la coincidencia e identidad sustancial y argumental de lo por todos esgrimido, es posible y adecuado otorgar un tratamiento conjunto con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones.

Procede iniciar el estudio de la cuestión recogiendo literalmente lo ya manifestado por el Tribunal Supremo en sentencia de 18.06.92, y así indicar que “ una de las ideas fundamentales que es procedente destacar en la cabecera de las reflexiones jurídicas de esta resolución es que la verdad material o verdad histórica que, en principio, se pretende obtener en el proceso penal, frente a otro tipo de procesos que aceptan la verdad formal o aparencial, sólo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidos en el Ordenamiento jurídico. Ello puede constituir una expresión tan elemental como innecesaria pero, acaso, resulte de importancia ponerla de relieve en este momento por lo que más adelante se dirá. No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales dentro de los parámetros fijados en la Ley”

También el Tribunal Supremo en sentencia de 07.02.97 establece que “entre los derechos y libertades que se reconocen y protegen en la Constitución Española se encuentra el derecho a la intimidad personal y, como complemento de la misma, se garantiza el secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas (artículo 18, números 1 y 3). El principio está también recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por resolución de Naciones Unidas de 10 de Diciembre de 1948, al establecer que nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (artículo 12), e igualmente, ha sido incluido en Convenios Internacionales de los que España es parte como el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de 16 de Diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de Abril de 1977) y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979).

Se admite la posibilidad de que el principio de respeto de la intimidad personal frente a ingerencias de las autoridades públicas, pueda ser objeto de excepciones en razón de la necesidad de defender otros valores que hayan de primar sobre el derecho a la intimidad individual. El artículo 8 del Convenio Europeo citado señala esa posibilidad de excepción cuando la ingerencia esté prevista legalmente y constituya una medida que sea necesaria en una sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales, como son, entre otros, la seguridad nacional y pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. Más escuetamente, el número 3 del artículo 18 de la Constitución Española establece, frente a la garantía del secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, la salvedad de una resolución judicial. La Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, introdujo la redacción de los números 2 y 3 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los que se posibilita la intervención de las comunicaciones telefónicas de los procesados y personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal.

Todo lo hasta ahora expuesto no es más que la introducción a la primera y esencial cuestión planteada en el juicio y que debemos resolver, es la relativa a la ilicitud o validez probatoria de las intervenciones telefónicas practicadas en la fase de instrucción.

Sobre las condiciones que han de revestir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el ya citado art. 8 del Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S 16- 10- 78, en el caso Klass, la de 2- 8- 84, en el caso Malone, la de 12- 6- 88, en el caso Schenk, y la de 24- 4- 93, en el caso Kruslin y Harvij.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS 22/1984 de 17- 2, 114/1984 de 29- 11, 199/1987 de 16- 12, 128/1988 de 22- 12, 111/1990 de 18- 6, 48/1991 de 28- 2, 116/1991 de 23- 5, 175/1992 de 2- 11, 7/1994 de 17- 7, 16- 2- 96, 228/1997, 81/1998 y 121/1998 de 15- 6), y el Tribunal Supremo, Sala II (SS de 25- 6- 93, 2- 7- 93, 5- 7- 93, 24- 1- 94, 7- 5- 94, 1038/1994 de 20- 5, 1762/1994 de 11- 10, 15- 2- 96, 276/1996 de 2- 4, 30- 12- 96, 285/1997 de 10- 3, 239/1997, 60/1997 de 4- 2 y 597/1998 de 22- 4), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en la intervención de las escuchas telefónicas estableciendo en esencia que se acuerde por la autoridad judicial en el marco de un proceso, con estricta observancia del principio de proporcionalidad y sometimiento a control judicial posterior.

Y así, desarrollando las exigencias enumeradas tenemos:

a) Justificación de la medida que se desdobla en la triple vertiente de proporcionalidad, existencia de indicios de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación del delincuente y explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

Según el Tribunal Constitucional en sentencia de 16- 12- 96 para comprobar si una medida restrictiva del derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad ha de realizarse un juicio de idoneidad de la medida para lograr el objetivo, un juicio de necesidad de la medida por ausencia de otra más moderada para conseguir el fin y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto por derivarse de la medida más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes en conflicto. Es decir, que la proporcionalidad, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 18- 6- 92 se proyecta en muchas direcciones como gravedad del delito, viabilidad de la medida, intereses afectados e incluso trascendencia del hecho.

Además, como ya hemos anunciado el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona la autorización de la intervención telefónica a que haya indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal, siendo relevante al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 239/97, cuando sostiene que los indicios consistirán en sospechas fundadas, en datos concretos que la Policía comunica al Juez y que tratándose de prórrogas los indicios consistirán básicamente en el resultado de las escuchas.

Para concluir con el examen de las exigencias de justificación de la medida hemos de reflejar la necesaria motivación de la resolución que acuerde la restricción del derecho que además de exigirla el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también el Tribunal Supremo (SS 56/87 de 14- 5) la ha considerado necesaria como elemento de la tutela judicial efectiva. Recordar que motivación significa exteriorización razonada de los criterios en que se apoya la decisión judicial y por eso la exigencia de motivación se satisface cuando, implícita o explícitamente se puede conocer el razonamiento del juez.

b) Otro requisito de la intervención telefónica judicial es el de la especialidad que viene a significar que concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, pues, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial deberán ponerse inmediatamente en conocimiento del juez a los efectos de que éste, conociendo la circunstancia concurrente, resuelva lo procedente.

c) Y ya por último, la necesidad de control judicial en el desarrollo de la intervención, es decir, que la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, debiendo también el Juez, con auxilio del Secretario Judicial, cotejar las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía.

Significar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/88 de 15- 6 ha establecido que la vulneración de este control no lesiona el derecho fundamental restrictivo pues las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales el resultado. Por ello las conversaciones podrían no ser tenidas en cuenta como prueba válida pero no apreciarán la nulidad refleja respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas.

Para concluir con este planteamiento general de la cuestión y aún a sabiendas de la reiteración ahora de aspectos ya analizados, conviene recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 12- 1- 95 por cuanto en su Fundamento Jurídico 4º precisa los requisitos que han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas que determinan una ingerencia en las comunicaciones personales y suprimen el secreto de las mismas. Son esos requisitos: Primero.- La exclusividad jurisdiccional de las intervenciones en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; Segundo.- Finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (S 12 septiembre 1994); Tercero.- Excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (A 18 junio 1992); Cuarto.- Proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (S 20 mayo 1994); Quinto.- Limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas; Sexto.- Especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (A 19 junio 1992 y S 20 mayo 1994); Séptimo- La medida recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (S 25 de junio de 1993); Octavo.- Existencia previa de procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación y correspondiente anotación de ese procedimiento de investigación criminal (SS 25 junio 1993 y 25 marzo 1994); Noveno.- Existencia previa imprescindible de indicios de la comisión de delito y no de meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuenta con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilite la policía, con la pertinente ampliación de los mismos que el juez estimara conveniente (S18 abril 1994); Décimo.- Exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser rigurosa en grado sumo (S18 abril 1991); Undécimo.- Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada, riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la CE y cuya importancia exige del juez una explicación razonable y razonada de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (SSTS 19 abril, 8 y 20 mayo y 12 septiembre 1994 y A 18 junio 1992). Además para la validez como prueba del contenido de las comunicaciones intervenidas se precisa la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde consten las conversaciones detectadas.

SEGUNDO.- Centrándonos ya en el caso de autos, todas las defensas articulan la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por infracción de la legalidad constitucional y ordinaria, al estimar con carácter principal la ausencia de la exigencia de justificación de la medida que se desdobla en la triple vertiente de ausencia de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Además, y también con carácter principal, se considera vulnerado el requisito de la especialidad y por último la inexistencia de control judicial, exigencias todas ellas analizadas en el Fundamento Jurídico anterior pues efectivamente son imprescindibles para que sea lícita la restricción del derecho fundamental a la intimidad. Con carácter subsidiario y en su caso complementario se articula también por la defensa de Oscar Benavente la insuficiencia habilitante del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el caso de autos.

Pues bien, con ocasión de una investigación realizada por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional, se solicitó el 17- 01- 04 al Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Málaga, en funciones de guardia, la intervención y observación de un teléfono instalado en el domicilio del investigado, Bernardino Rodríguez Macías, siendo concedido al parecer por auto de 17- 01- 04 que no consta en las actuaciones. De la observación del citado teléfono se averiguó que Bernardino Rodríguez Macías era el titular de un teléfono móvil, el nº 626180197, solicitándose el 04- 02- 04 del Juzgado de Instrucción Núm. 8 de Málaga la observación e intervención, lo que fue autorizado por auto de 04- 02- 04 que sí obra en las actuaciones y en virtud del cual la UAI de la Policía Nacional intervino las conversaciones que a través del citado teléfono móvil realizó Bernardino con los también acusados Oscar Alberto Benavente Pérez y José Miguel Alvarez Heredia. Dichas escuchas cuyas transcripciones obran a los folios 85 a 109 del Tomo I, se realizan los días 13, 19 y 23 de febrero de 2004 y hasta el 04- 03- 04, coincidiendo con el fin de la autorización concedida, no se ponen en conocimiento del Juzgado de Instrucción Núm. 8 de Málaga, siendo importante destacar que la agente 66.872 que realizó la primera escucha, la del día 13- 02 a las 15’31 horas, nos explicó en el juicio oral que inmediatamente las puso en conocimiento de su superior, el inspector 18.439, al ser de interés policial como así éste lo recuerda.

De esta escueta narración histórica de acontecimientos se desprende ya la vulneración reclamada por las defensas, pues efectivamente se ha quebrantado la exigencia de la especialidad, que recordemos viene a significar que concedida la autorización para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, pues de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberán ponerse inmediatamente en conocimiento del Juez a los efectos de que resuelva lo procedente.

En el caso de autos, lejos de ponerse por la Policía en conocimiento del Juzgado de Instrucción 8 de Málaga la noticia criminis casualmente hallada deciden, como el propio inspector hace constar en su oficio nº 157 y recuerda en el juicio oral, investigar acerca del nuevo hecho delictivo y los nuevos delincuentes, y así literalmente indica el funcionario en dicho oficio remisor (folio 77, Tomo I) que “tras esta conversación telefónica (la de 13- 02- 04) funcionarios adscritos a este Grupo VI, comienzan a realizar gestiones tendentes a la averiguación del hecho que se relata en la misma...” averiguaciones que dan por concluidas el día en que deciden poner en conocimiento del Juzgado de Instrucción 8 de Málaga el hallazgo con todas sus conclusiones, deduciendo y haciendo constar en el reiterado oficio 157 que el conductor en el atropello fue presumiblemente Juan Manuel Fernández Montoya y no su hermano y que Oscar Benavente Pérez, Antonio Fernández Flores, Bernardino Rodríguez y José Miguel Alvarez Heredia han contribuido a “organizar el puzzle” para inculpar al menor, todo lo cual sintetiza el inspector en el juicio oral al explicar que cuando conoce ya el delito y el delincuente se lo comunica al Juzgado de Instrucción, coincidiendo el fin de las escuchas con el plazo otorgado por el Juzgado de Instrucción 8 en el auto de 04/02/04.

Vemos pues que el Grupo VI de la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional, con amparo en la intervención judicialmente acordada del teléfono móvil del Sr. Bernardino Rodríguez para investigar su participación en un delito de tráfico de estupefacientes, realizó una investigación diversa referida a distintos delitos y diferentes delincuentes y por ello el auto que habilitaba y legalizaba las escuchas para el hecho delictivo instruido en el Juzgado de Instrucción Núm. 8 de Málaga, con independencia de la validez o no que pudiera o pueda tener en el delito allí investigado, no legitima las realizadas desde el día 13 de febrero y que se mantuvieron al menos hasta el día 23 de febrero de 2004 pues además de vulnerarse con la investigación el principio de especialidad ya examinado, también se vulnera la exigencia de justificación de la medida en su triple vertiente de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, juicios todos ellos que se sustrajeron al Juez de Instrucción, único competente para ordenar la intervención del teléfono móvil de Bernardino al objeto de investigar su participación en los delitos objeto de este procedimiento. En conclusión, con independencia de la validez que el auto de 04- 02- 04 o incluso el de 17- 01- 04 desconocido en este procedimiento tengan en los hechos investigados en las Diligencias Previas 828/04 del Juzgado de Instrucción 8 de Málaga, hemos de declarar su nulidad en relación a los hechos objeto de este procedimiento pues la citada resolución no puede legitimar las escuchas realizadas y traídas a este pleito.

Lo que debió hacerse, como dice el Tribunal Supremo (STS 20.5.94 y 6.4.99 y A 19.6.92) es por la Policía Nacional ponerse inmediatamente en conocimiento del Juzgado de Instrucción 8 de Málaga el hallazgo o noticia criminis derivada de la escucha telefónica del 13- 02- 04 para que fuera éste el que acordara lo procedente, y, como lejos de hacerlo decidieron seguir investigando con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones un delito y unos autores para lo que no contaban con resolución judicial autorizando la intervención telefónica, resulta que todas las conversaciones así interceptadas no pueden ser tenidas en cuenta como prueba a los efectos de los delitos enjuiciados en este pleito, procediéndose, como gráficamente se solicita por las defensas a ser dichas escuchas expulsadas del procedimiento junto con las cintas que le sirvieron de soporte y sin que pueda estimarse que las conversaciones intervenidas constituyan exclusivamente la noticia criminis pues el propio inspector relató en el juicio oral que se pusieron a averiguar, es decir, a investigar el delito que se apreciaba en la primera conversación, siendo relevante significar que como de nuevo explica el inspector sólo contaron con los hechos por ellos investigados y expuestos en su oficio número 157 para proceder a la detención de todos los acusados.

A mayor abundamiento se articula también la ausencia de control judicial en el desarrollo de la selección pues de nuevo sólo los funcionarios del Grupo VI han seleccionado las grabaciones que han estimado útiles sin ninguna intervención del Juzgado de Instrucción 15 ni en la citada selección ni en la trascripción, aportándose exclusivamente las conversaciones que entendieron los funcionarios importantes impidiendo con ello el exigido control judicial.

Atendiendo pues a lo expuesto concluyamos con la declaración de nulidad por inconstitucionalidad del auto de 04- 03- 04 para investigar los delitos objeto de este procedimiento, pues el mismo fue adoptado por el Juzgado de Instrucción 8 de Málaga en la investigación de delitos distintos, al parecer de tráfico de estupefacientes, tras depurar y analizar los indicios que para sólo dichos delitos investigados le aportó la Policía, siendo sólo conforme a estos que el Juez realizó o debió realizar un análisis crítico desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad, adoptando la decisión restrictiva, de manera que la investigación realizada para los delitos objeto de este procedimiento carece del análisis exigible del Juez Instructor que desconoció la actuación policial, con ausencia pues de los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y motivación, lo cual resulta esperable si tenemos en cuenta el desconocimiento judicial de la investigación policial.

Concluimos pues con que la actuación del Juzgado de Instrucción 8 de Málaga remitiendo al Juzgado de Instrucción 15 de Sevilla el oficio 157 del Grupo VI de la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional el mismo día en que a él se le comunicó la existencia de las escuchas y averiguaciones fue la adecuada, como lo fue su recepción por el Juzgado de Instrucción 15 de Sevilla, lo inadecuado aquí fue la investigación que dicha Unidad realizó, a través de la intervención telefónica, de delitos para los que no estaba legitimada la restricción de comunicaciones, lo que reiteramos nos conduce sin más a la estimación de la cuestión previa con la consecuencia de expulsar del procedimiento las grabaciones y las cintas que las soportan así como todas aquellas pruebas derivadas de dichas grabaciones, encontrándonos conforme a la teoría de los frutos del árbol envenenado con las importantes consecuencias que de ella se derivan en la valoración de la prueba para cada uno de los delitos afectados por la nulidad ya declarada.

Significar por último que la petición realizada por la letrada de Bernardino Rodríguez y José Miguel Álvarez relativa a la necesidad de que se trajera a las actuaciones el oficio policial que precedía al auto de 04- 02- 04 y que fue denegada por esta proveyente mostrando sólo ella la protesta, fue una petición realizada con carácter subsidiario a la petición principal de nulidad del auto en cuestión y por ello la estimación de dicha nulidad desvirtúa la petición subsidiaria, pues su presencia en el pleito se hace innecesaria, como innecesaria es la presencia de los oficios que dieron lugar al auto de 14/01/04 o incluso esta misma resolución por cuanto por todos los argumentos esgrimidos, sería una documentación que afectaría exclusivamente al juicio de constitucionalidad de la intervención de las comunicaciones para la investigación de la participación de Bernardino en un delito de tráfico de estupefacientes y nunca la de él y los demás afectados en los delitos objeto de esta sentencia.

TERCERO.- Se interesa por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares la condena de Juan Manuel Fernández Montoya como autor de un delito de homicidio por imprudencia previsto en los arts. 142. 1 y 2 del Código Penal en concurso normativo del art. 383, con un delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 también del Código Penal.

Castiga el art. 142. 1 y 2 del Código Penal al que por imprudencia grave causare la muerte de otro, atendiendo el nº 2 a la causación del homicidio utilizando un vehículo de motor. El art. 381 del mismo texto castiga al que con temeridad manifiesta condujera un vehículo de motor y pusiera en concreto peligro la vida o integridad de las personas y el art. 383 establece que cuando el acto sancionado en el art. 381 además del riesgo prevenido, ocasionara un resultado lesivo se apreciará tan sólo la infracción más gravemente penada.

Es decir, el legislador ha considerado que estamos ante un concurso de leyes y sanciona tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado, de manera que estaremos ante el delito previsto en el art. 142. 1 y 2 por ser el más gravemente penado. Si bien con carácter previo a su estudio matizar que no procede declarar temeraria la conducción del acusado (art. 381 C.P.) deducida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de no respetar el acusado el semáforo que le vinculaba en la intersección de las calles Tesalónica y avenida Pedro Romero con la calle Doctor Laffón Soto, pues el tipo exige la puesta concreta en peligro de personas que no se acreditan en el caso de autos por el hecho exclusivo de saltarse el semáforo en rojo, lo que además tampoco puede vincularse con el atropello al no haberse acreditado, a pesar de haberse intentado, pues hay testigos que hablan de 60 metros y otros de 800 metros, la distancia entre ambos puntos y por ello que el hecho puntual de saltarse el semáforo en rojo pudiera afectar al atropello para calificar la conducción de temeraria en el sentido del art. 381 del Código Penal.

Conforme a la Jurisprudencia reiteradísima de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todos: SSTS de 21- 5 y 4- 7- 03 y 30- 6- 04) la imprudencia conlleva como elementos definidores una acción desprovista del deber de cuidado exigible, un resultado mortal o lesivo, una relación o nexo causal entre la acción y el resultado, y la imputación objetiva del resultado al autor. También el Tribunal Supremo señala (ST 13- 10- 04) que “la imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber de cuidado... y así la grave consiste en la omisión de aquel deber de cuidado, objetivo y subjetivo, que es exigible a las personas menos cuidadosas en el ámbito de la relación de que se trate (en el caso de autos la conducción de vehículos de motor), mientras que la leve consiste en la ausencia del deber de diligencia que cabe esperar de una persona precavida o cuidadosa en atención al ámbito en que se haya producido el resultado”.

En definitiva, el primer presupuesto a determinar por el Juzgador penal en el conocimiento de una conducta imprudente es el de los límites del elemento objetivo del deber de cuidado exigible y a priori esperable del sujeto de la acción enjuiciada, para después descender al caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes.

En esta línea se hace necesario un esfuerzo teórico para concretar en qué consiste la conducta exigible o diligente y en este esfuerzo podemos establecer unos principios rectores de la conducción diligente, a saber a) principio de conducción controlada en el sentido de que el conductor debe estar en todo momento en condiciones de controlar su vehículo, exigencia que no se ve atenuada por las especiales dificultades de la conducción derivadas del estado de la calzada, visibilidad, humedad... siempre que sean advertibles por el conductor, que ha de responder a las mismas, extremando proporcionalmente su diligencia. En conclusión lo que se impone es el elemental deber de ser en todo momento dueño de los movimientos del vehículo; b) principio de conducción segura que alude a la exigencia para el conductor de atención a las circunstancias circulatorias y adopción de medidas necesarias para evitar los accidentes (ejemplo de imprudencia atentatoria contra este principio será la infracción del mandato impuesto por las señalizaciones) y c) principio de confianza que se concibe como aquel de que todo partícipe en la circulación rodada que se comporta reglamentariamente, tiene derecho a esperar, en expectativa legítima, un comportamiento igualmente ajustado a la norma en los demás partícipes en el tráfico.

Centrándonos en el caso de autos la valoración de la prueba conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa lleva a esta proveyente a tener por acreditados los hechos que se narran en el relato fáctico de esta resolución y en consecuencia a declarar que Juan Manuel Fernández Montoya circulaba el día de autos sobre las 10:15 horas por la Calle Doctor Laffón Soto haciéndolo a una velocidad mínima en torno a los 76/80 Km/h. (pues la Guardia Civil realizó su informe partiendo de que la calzada estaba seca cuando los Policías locales y varios testigos que depusieron en el juicio oral y que acudieron de inmediato al lugar de los hechos nos expresan que estaba húmeda por el rocío de la noche, ante lo cual en el juicio oral rebajan la velocidad a la ahora señalada) cuando se percató de la presencia de dos peatones cruzando la calzada, percibió la situación de peligro de atropello y reaccionó para evitarlo virando bruscamente e invadiendo el carril contrario, pero no pudiendo evitar la colisión que se produjo en el punto 1,6 metros de la doble línea continua que separaba los dos sentidos de la circulación y quedando la persona atropellada a 13,40 metros del punto de colisión.

Para llegar a esta concepción del accidente, y en cumplimiento del deber de motivación, que no es otro que la exteriorización razonada en que se apoya la decisión judicial, motivación que se satisface cuando implícita o explícitamente se puede conocer el razonamiento del juez, se ha valorado la declaración del acusado, la testifical de las personas que presenciaron el mismo y la pericial practicada.

Y así acudimos en primer lugar a la declaración que Juan Manuel Fernández Montoya realiza ante la Policía, donde literalmente indicó que “yendo a gran velocidad se cruzó un individuo por la calle, intentando esquivarle...” sin que nada aclare ante el Juzgado de Instrucción y recordando en el juicio oral que no sabe la velocidad que llevaba pero que cree que no ligera.

El copiloto, Jorge Rubio, en dependencias policiales se limitó a declarar que “arrolló a un viandante” aclarando ante el Juzgado de Instrucción que “Juan Manuel trató de esquivar al peatón pero no pudo”. En el juicio oral nada recuerda sobre la velocidad ni sobre la existencia de frenada previa.

También ha resultado interesante la declaración que Antonio Fernández Montoya realizó ante la Policía cuando se autoinculpó del accidente explicando sobre el acontecer de los hechos, lo que su hermano le había contado, y así indica que “vio que dos personas cruzaban la calle, uno de ellos, al ver que el declarante se acercaba con el vehículo, dudó entre seguir hacia delante o volver hacia atrás y el declarante como había decidido girar hacia su lado izquierdo para evitarlo no pudo eludir el atropello porque el peatón cogió la misma dirección que el declarante”.

Estas declaraciones resultan suficientes en sí mismas para tener por cierto que Juan Manuel Fernández Montoya circulaba a bordo de su vehículo cuando se percató de un peatón que cruzaba por un paso de peatones y para eludir la colisión dio un fuerte volantazo a la izquierda a pesar de lo cual le arrolló.

En esencia los testigos que vieron el accidente coinciden con la versión del autor y así Fernando Melero, que cruzaba con Benjamín, nos explica que el vehículo viene a gran velocidad, sin que pueda precisarla, y que el conductor volanteó hacia su izquierda seguramente para evitar el choque. Este testigo además nos explica que el vehículo embistió con su parte delantera izquierda en el flanco izquierdo de Benjamín impactando en la pierna izquierda, que los pies subieron por encima de la cabeza y salió disparado hacia delante según la marcha que llevaba el coche.

Manuel Hidalgo, que acababa de cruzar, no vio el momento del atropello pero recuerda oír un fuerte golpe y al mirar ver a Benjamín volando por el aire dirigiéndose hacia donde él se encontraba y recordando también la gran velocidad del vehículo.

Hay un tercer testigo, José Juan Cruz Arque, que en dependencias policiales recordó ver venir un vehículo a gran velocidad circulando por el carril de la izquierda, cuando al llegar al paso de cebra atropelló a un hombre que cruzaba, que a consecuencia del impacto le levantó unos 3 ó 4 metros del suelo y fue a caer a unos 15 ó 20 metros del lugar del atropello.

Significar también que el accidente se produce a las 22:10 horas del día 30/09/04 en el paso de peatones situado en la C/ Dr. Laffón Soto, la visibilidad era buena, la velocidad genérica de la vía está limitada a 50 Km/h y la específica del tramo de la calle a 40 Km/h, existiendo un paso de peatones señalizado tanto vertical como horizontalmente.

De lo hasta ahora expuesto podemos concluir con que Juan Manuel circulaba, en una zona que tenía limitada la velocidad a 50 Km/h para descender hasta 40, a una velocidad excesiva, que al llegar a pocos metros del paso de peatones vio a Benjamín cruzando y realizó un volantazo hacia la izquierda invadiendo el sentido contrario, lo que no evitó el atropello al correr el peatón en el mismo sentido. Desde el lugar del impacto, fijado por los testigos, hasta el lugar en que quedó el cuerpo de la víctima había 13’40 metros.

Así pues consta ya en este momento el atropello en un paso de cebra por vehículo que circulaba a excesiva velocidad, lo cual sería suficiente para articular que el conductor condujo sin respeto al deber de cuidado que le era exigible, vulnerando los principios de conducción controlada pues no controló su vehículo, de conducción segura pues no respetó las señalizaciones de velocidad y de confianza que el peatón, que cruza por lugar preferentemente destinado a ello, debe esperar a que los coches detengan su marcha. Además es evidente que dicha acción desprovista del deber de cuidado exigible trajo como resultado la muerte del peatón atropellado siendo también evidente la relación causal entre la acción y el resultado. Concluyendo, que nos encontramos ante una acción imprudente, planteándose ahora el problema de determinar la calificación como grave o leve de la misma, recordando la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 13- 10- 04 y la de 30- 06- 04 que la califican de grave o leve en atención a la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber de cuidado, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible, en conclusión la calificación de la imprudencia como leve, constitutiva de falta, o como grave, constitutiva de delito, será el resultado de la valoración de la acción.

A la hora de realizar esta valoración de la acción se revela importante determinar la velocidad a la que el acusado circulaba, pues hasta ahora sólo hemos podido hablar de “gran velocidad”, “velocidad excesiva” o “velocidad inadecuada”, y para ello se ha practicado una prueba pericial a instancias del Ministerio Fiscal, otra de la acusación particular y otra de la defensa, procediendo a continuación a su estudio, destacando en principio la mayor imparcialidad que se aprecia en la elaborada por la Guardia Civil que ha actuado bajo los principios de objetividad y búsqueda de la verdad amparada en estudios técnicos y científicos para los que estaban los deponentes especialmente cualificados, informe éste en el que han determinado la velocidad de impacto y la velocidad previa al impacto.

En cuanto a la velocidad del vehículo en el momento del impacto ha acudido a tres métodos para averiguarlo teniendo en cuenta el punto de atropello y aquel en que quedó el peatón y así la sitúa en 52,26 Km/h atendiendo a la velocidad de proyección del peatón según ensayos empíricos realizados por Appel.

En segundo lugar sitúa la velocidad de impacto entre 40,43 Km/h y 60,27 Km/h, atendiendo a la velocidad teórica debida al vuelo del peatón si solo hubiera habido una fase de vuelo.

Acude también a la velocidad teórica debido al vuelo más el deslizamiento para según un estudio de Secule fijarla entre 40,45 Km/h y 49,38 Km/h, y en esta velocidad mínima la incrementa en un 20% pues según el citado Secule así ha de realizarse.

En conclusión, empleando la velocidad mínima y máxima de las analizadas concluyo fijándola entre 48,58 Km/h y 60,27 Km/h. en el momento del impacto decantándome por la mínima.

Tras fijar la velocidad de colisión y aceptando la realidad de que hubo una maniobra de cambio de carril, la Guardia Civil nos demuestra mediante la descomposición geométrica del movimiento del coche y la fórmula de la velocidad crítica de un vehículo en una curva, que se necesitan 1,19 segundos para realizar la maniobra, lo cual es plenamente aceptado por la pericial de la acusación particular sin que nada se argumente al respecto por la defensa, de lo que ya se deduce la percepción del peligro metros antes de la colisión, al menos los necesarios para reaccionar y ejecutar la maniobra evasiva.

La Guardia Civil también asegura que el tiempo del accidente es de 2,62 segundos que es el tiempo que transcurre desde que tuvo el conductor percepción del peatón, decidió qué hacer y lo ejecutó.

Tras este explicación los peritos nos explican que el vehículo tuvo que frenar a la vez que realizaba la maniobra de cambio de carril y es en esta afirmación donde entra en contradicción severa con la pericial de la defensa. Basan los Guardias Civiles tal afirmación en la forma de proyección del peatón que, tal y como Fernando Melero explica realizó en el aire una trayectoria denominada de salto mortal y para que se produzca el vehículo tiene que estar frenado y trasladar su velocidad al peatón, además explican que si el conductor al percatarse del peligro hubiera ido a una velocidad de 40 ó 50 Km/h, velocidad esta última cercana a la de impacto y aceptada o aceptable por la defensa, el conductor habría tenido tiempo y espacio suficiente para frenar completamente el vehículo antes de llegar al paso de peatones.

De ello deducen que la velocidad a la que circulaba cuando se percata de los dos peatones cruzando es superior a la de impacto y por ello giró el volante y frenó para evitar el atropello.

Tras aceptar esta hipótesis, compartida con los peritos de la acusación particular, logran fijar la velocidad de circulación previa, teniendo en cuenta la velocidad de impacto, la aceleración del vehículo y el tiempo necesario para realizar la maniobra de cambio de carril, empleando fórmulas físicas cuyo resultado arroja una velocidad mínima de 83,37 Km/h, velocidad que como dijimos antes sitúan entre los 76 y los 80 Km/h al estar la vía húmeda como aclararon en el juicio oral los peritos de la Guardia Civil.

Significar que esta velocidad mínima se acepta también por la acusación particular que en su informe y siguiendo la misma fórmula calcula además la velocidad máxima empleando la velocidad máxima de impacto y la velocidad media.

La pericial de la defensa, teniendo en cuenta las declaraciones de los testigos que no vieron frenar, la de ausencia de huellas de frenada, las lesiones sufridas y la localización de los daños del vehículo, entiende que no frenó y que la velocidad de impacto que sitúa sobre los 35 Km/h era la de circulación previa al impacto. Para ello obtiene primero la velocidad de lanzamiento descomponiendo éste en un tramo aéreo de recorrido parabólico y otro de derrapaje sobre la calzada, y a partir de la velocidad de lanzamiento obtiene la velocidad de circulación previa al alcance utilizando el principio de conservación de la cantidad de movimiento y fijando la velocidad previa entre 31,95 y 35,62 Km/h. Acudiendo a un método diferente la eleva a 46,076 Km/h.

Esta pericial pues en esencia aceptaría la velocidad de impacto que los otros peritos reflejan pero negaría la velocidad de circulación previa al impacto pues niega la existencia de frenada de emergencia.

Manifestar al respecto que aceptar como hace la pericial de la defensa que el vehículo circulaba en torno a los 40 Km/h es negar a todos los testigos que secundan la gran velocidad a la que circulaba el vehículo y además hace inexplicable la colisión pues la realidad por él aceptada de cambio de carril, revela que hubo un punto de percepción del peligro a una distancia del peatón suficiente para realizar un cambio de carril completo que necesita 1,19 segundos tal y como acredita la Guardia Civil y que obviamente revela la existencia de espacio y tiempo suficiente para frenar a la velocidad en torno a los 40 Km/h, y evitar la colisión. Así pues la maniobra de cambio de carril revela la percepción del peligro con tiempo suficiente para frenar si la velocidad hubiera sido inferior a los 80 Km/h que fijan los agentes de la Guardia Civil y que tenemos por acreditada.

Así pues ya hemos llegado a la averiguación de la velocidad de circulación en torno a los 80 Km/h en una zona donde la genérica no superaba los 50 Km/h para descender hasta los 40 Km/h en el tramo concreto, velocidad ésta que supera en el doble a la permitida. También hemos averiguado que se percató del peligro del atropello y realizó dos maniobras elusivas, frenar y virar bruscamente cambiando de carril para eludir el obstáculo que había en su trayectoria lo que no pudo impedir alcanzando a Benjamín Olalla cuando ya había reducido a 48 Km/h la velocidad.

Tras ello solo resta determinar si la conducción a la velocidad analizada en una zona con los límites señalados y la desatención a las señalizaciones anunciando un paso de peatones constituyen un delito o una falta de imprudencia. Y al respecto conviene recordar de nuevo la sentencia del Tribunal Supremo de 30- 06- 04 cuando dice “el criterio para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado exigible, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible” debiendo estar a las circunstancias del caso concreto pues son las que sirven de guía para calificar de grave o de leve una conducta imprudente.

Sigue indicando la sentencia del Tribunal Supremo “la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En estos términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia deber ser calificada como grave...”

Con esta argumentación jurisprudencial aplicada al caso de autos ha de concluirse con que la imprudencia del conductor circulando a una excesiva velocidad por el casco urbano, y más aún en las proximidades de un paso de peatones, haciéndolo de noche y con la calzada mojada ha de calificarse como grave pues no se acomodó en absoluto a las particulares exigencias circulatorias en la zona y el día de autos, haciéndolo de tal manera que no pudo controlar su vehículo al surgir un peligro que debió prever al ser conocedor de la zona pues recordó en el juicio oral que él incluso había nadado en esa piscina, y en consecuencia la imprudencia ha de calificarse de grave constitutiva del delito de homicidio previsto en el art. 142.1, 3 del Código Penal, pues el bien jurídico que se puso en peligro con la acción del acusado conduciendo a excesiva velocidad, fue la vida e integridad física de las personas y la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo cuando se utiliza un vehículo de motor a tal velocidad que impide su control, se revelan como elementos que determinan la gravedad de la imprudencia.

CUARTO.- Se interesa por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, la condena de Juan Manuel Fernández Montoya como autor de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195. 1 y 3 del Código Penal.

El delito de omisión del deber de socorro, tanto en su modalidad básica (nº 1 art 195) como en la agravada (nº 3 art. 195), se configura como un delito de omisión propia o de mera inactividad.

Copiosas sentencias del Tribunal Supremo (STS 19- 01- 00 y 11- 11- 04 por todas) han precisado que el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: a) “Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita”.

La situación de peligro ha de referirse a la vida, la integridad física o la libertad de la víctima; el peligro ha de ser manifiesto, es decir, perceptible para un sujeto carente de conocimientos sanitarios; y el peligro ha de ser grave requiriendo la pronta intervención auxiliadora del tercero solidario.

La víctima ha de estar en situación de desamparo y persona desamparada lo es tanto la que no puede auxiliarse por sí misma como la que no cuenta con quien le presta la ayuda necesaria.

La capacidad objetiva de auxilio constituye el presupuesto de la existencia del deber típico, y determina, caso de no poder cumplirse, el nacimiento de otro deber cual es demandar el auxilio de tercero.

Y por último dentro de este análisis de los elementos del tipo objetivo, el Tribunal Supremo y el Código Penal establecen la exigibilidad del auxilio, o lo que es igual que pueda prestarse sin riesgo propio ni de terceros.

b) “Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente”

c) “Una culpabilidad constituida no sólo por la concurrencia de desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar. La existencia del dolo se ha de dar por acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia de desamparo y peligro de víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación pese a la cual se adopta una actitud pasiva” (STS 13- 05- 97)

No existe duda en el caso de autos, por así haberlo reconocido Juan Manuel Fernández Montoya, que el acusado causó un accidente que se produce cuando en un paso de peatones atropella a un viandante que cruzaba, no cabe duda que el peatón, que falleció horas después, lo fue a causa del atropello y tampoco caben dudas acerca de la conducta del conductor que no se detuvo a socorrer a la víctima, abandonando el lugar de los hechos.

La única cuestión que se discute por su defensa es la situación de desamparo lo cual, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11- 11- 00” no es un problema de acreditación sino de subsunción del hecho probado en la norma y la concurrencia de los elementos de la tipicidad del delito de omisión del deber de socorro”.

En este extremo la defensa a través de las pruebas desarrolladas en el juicio oral, ha querido acreditar, y traer al ánimo de esta Juzgadora, que el acusado tras el atropello paró el vehículo a escasos metros del lugar, miró por el retrovisor e incluso giró la cabeza y apreció que junto al cuerpo de la víctima había varias personas, de lo que deduce que la comprobación de que la víctima no quedaba sola y sin posibilidad de socorro, carece de reproche penal y por ello es atípica.

Juan Manuel Fernández Montoya siempre ha mantenido, desde su declaración ante la Policía, que paró el coche, miró por el espejo retrovisor y vio gente alrededor de la víctima que realizaba gestos agresivos hacia ellos, que incluso creyó ver levantarse a la víctima y que abandonó el lugar de los hechos. En este mismo sentido ha declarado Jorge Rubio, copiloto el día de autos, y también acusado por este delito en la modalidad básica del nº 1 del art. 195, que incluso nos aclaró su convicción sobre la gravedad del accidente.

Además resulta, al menos interesante, recordar lo manifestado por su hermano Antonio cuando se autoinculpó del delito, narrando la secuencia de hechos coincidentes con lo ocurrido según lo que Juan Manuel le había contado, y decimos que resulta interesante porque aquí ya dice que paró, miró y al ver a gente, huyó del lugar.

Junto a estos elementos se alza la testifical de las personas presentes en el lugar de los hechos, y mientras algunos, como César Carrascosa recuerdan que a lo lejos vio frenar un coche para luego irse, lo mismo fue declarado en el juicio oral por Juan José Cruz Arque modificando lo manifestado ante el Juez instructor pero asegurando con convicción que lo que dice en el juicio oral es lo ocurrido e insiste en que le vio frenar. Asimismo Dolores también en el plenario explica que tras el impacto vió luces de freno. Los demás testigos, como Fernando Melero, Miguel Sierra, ... no ven frenar al coche pero no porque aseguren que no frenara sino porque no lo miraron.

Sólo uno de los testigos en el lugar de los hechos, Manuel Hidalgo, negaba originariamente de modo contundente que frenara, pues asegura que oyó el golpe, vio a Benjamín por los aires cayendo a sus pies y mirando inmediatamente al coche, al que no perdió de vista hasta que giró por la Avda. Cruz del Campo, si bien al concluir su declaración en el juicio oral explicó que no puede asegurar al 100% que no perdiera de vista al vehículo y se detuviera no sabe cuántos segundos a mirar a Benjamín.

Así pues la prueba desplegada permite tener por acreditado que Juan Manuel Fernández Montoya sí detuvo el vehículo tras el atropello y por ello nada permite dudar de que lo manifestado relativo a que miró por el retrovisor e incluso volvió la cabeza, fuera cierto, y de ello podemos deducir que efectivamente vio alrededor varias personas pues inmediatamente a su lado acudieron Fernando Melero, Manuel Hidalgo y César Carrascosa que era médico cardiólogo y tras ello decidió abandonar el lugar en vez de quedarse, abandono que según nos cuenta Juan J. Cruz Arque fue a gran velocidad sin respetar los semáforos que le vinculaban, conducción ésta que se produce pues en la huída y por ello convierte la misma en actos de autoencubrimiento impunes e inoperantes para acudir al contenido del art. 381 del Código Penal al no constar peligro concreto para personas.

De lo declarado probado pretende deducir la defensa tanto de Juan Manuel Fernández Montoya como de Jorge Silva que no concurre la situación de desamparo en la víctima pues el conductor y su acompañante se percataron de que estaba siendo asistida.

Manifestar al respecto que ya el Tribunal Supremo en sentencia de 18- 10- 89 literalmente indica que “el delito de omisión de socorro a la víctima causada en un accidente por quien omite el auxilio, se consuma igualmente aunque este auxilio pueda ser prestado por terceras personas, por ser obligación personalísima, primaria y principal del causante del resultado lesivo para la vida o integridad corporal, sin perjuicio de otras ayudas que pueda recibir la víctima, a menos que sean los sanitarios completos y adecuados al caso, esto es, que el sujeto sólo puede dejar de prestar tales cuidados cuando se cerciore debidamente y además sea una realidad que los auxilios sanitarios y médicos están actuando con más eficacia de lo que él podría hacer a favor del herido desvalido (STS 09- 04- 85 y otras).

En esta misma línea el Tribunal Supremo en su sentencia de 25- 01- 90 indica que “el último párrafo del artículo (que es el 499 bis Código Penal 1973) implica un plus de responsabilidad al insolidario que, además, es el causante del accidente...sin que quede paliado el desamparo, porque puedan concurrir otras personas a ayudar a la víctima”

Concluyendo, cuando tal omisión se refiere a la propia víctima de la acción fortuita o imprudente, la antijuricidad y el desvalor se aumentan dado que la exigencia de actuación y auxilio es superior. El delito albergado en este apartado ( art. 195.3) formalmente está estructurado como una agravación del tipo básico contenido en el inciso 1, su descripción asume más bien la condición de un subtipo con cierta autonomía y características propias pues la persona afectada en relación con el sujeto pasivo ya no es simplemente una persona hallada por el culpable afectado, tan solo por el genérico deber de solidaridad en que se funda el tipo básico o primario, sino que se trata de víctima del accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido, lo que confiere al omitente una relación de proximidad con la víctima que implica per se que la misma esté desamparada respecto de él, conllevando así su conducta omisiva especiales acentos de antijuridicidad a él personalmente dirigida, lo que explica el especial reproche de la conducta omisiva en el ámbito penal en virtud de aquel especificado deber jurídico de actuación y no sólo por el genérico de solidaridad exigido a los demás.

Aplicada tal interpretación jurisprudencial resulta: 1º) que el acusado se dio cuenta del atropello a una persona y de su gravedad dada la violencia con que fue proyectada la víctima que incluso rompió el cristal del parabrisas; 2º) que a pesar de ello, y aunque paró y se cercioró de que había gente a su alrededor, no llegó a bajarse y ofrecer el auxilio al que por su posición de causante de la situación estaba obligado, con lo cual al abandonar el lugar de los hechos y con ello al lesionado sin que ni siquiera llamara por teléfono solicitando ayuda, cometió el delito de omisión de deber de socorro por el que es acusado y procederá su condena, significando que aún siendo penalmente reprochable su proceder, a la hora de determinar la pena, no puede olvidarse que paró y se percató de que la víctima no quedaba sola sino que fue inmediatamente atendida, contando incluso entre los asistentes con un médico.

QUINTO.- Como ya hemos anticipado el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre y representación de la Sra. Madero, interesan la condena de Jorge Rubio Silva como autor de un delito de omisión de deber de socorro del nº 1 del art. 195 del Código Penal.

Todo lo argumentado en el fundamento jurídico anterior, será dado por reproducido en el presente para evitar repeticiones tediosas, debiendo, eso sí, considerar que Jorge no conducía y por ende no fue causante de la situación de peligro eminente y grave creado por el atropello, de manera que a él no le es exigible la obligación personalísima, primaria y principal del causante, sino que para él solo es exigible el deber genérico de solidaridad propio del tipo básico del nº 1 del art. 195 del Código Penal que es el que se le imputa, y como quiera que indicó al conductor que parase y se percató, girando la cabeza, de que la víctima ya estaba siendo asistida, no procederá condena alguna, imponiéndose el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares imputan a los acusados Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Álvarez Heredia, Antonio Fernández Flores y Oscar Alberto Benavente Pérez, la comisión de un delito de encubrimiento de los arts. 451. 2º y 3º del Código Penal, considerando que todos ellos ocultaron el vehículo con el que se causó el atropello con la intención de evitar el descubrimiento del autor de los hechos. Asimismo les imputa también un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal por entender que urdieron un plan para evitar la responsabilidad de Juan Manuel Fernández Montoya decidiendo que Antonio, el hermano menor de éste, asumiera la responsabilidad, declarando el citado el 24- 02- 04 como imputado en la Fiscalía de Menores de Sevilla en el expediente de reforma 1059/04.

Iniciábamos la fundamentación jurídica de esta resolución recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 18- 06- 92 por cuanto explicaba que en la búsqueda de la verdad material que se persigue en el derecho penal no todo es válido, no todo es lícito, sino que se exige el respeto, en los términos establecidos por las leyes, de los derechos fundamentales, patrimonio de todos y cada uno de los ciudadanos.

Y recordamos ahora dicha manifestación porque este es el momento de resolver la cuestión relativa al valor que cabe atribuir a la prueba obtenida a partir de una información conseguida, a su vez, merced a la vulneración de derechos fundamentales (en el caso de autos los relativos a la intimidad de las comunicaciones y a la presunción de inocencia).

Dispone el art. 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que “En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 Feb. 1999, núm. 290/1999, entre otras, la prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo tiene como finalidad otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales y al mismo tiempo ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

La prohibición alcanza tanto a la prueba, en cuya obtención se haya vulnerado directamente un derecho fundamental, como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues así se deduce necesariamente de la propia expresión legal del art. 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La justificación de este denominado “efecto dominó” que derriba y arrastra toda la prueba derivada de la vulneración constitucional, se encuentra en que sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria, y, como consecuencia del denominado “efecto dominó” ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella (STS 6 Oct. 1999, núm. 1380/1999)

Como ya han señalado, entre otras, las sentencias núm. 448/97 de 4 Mar., 472/97 de 14 Abr., 974/1997 de 4 Jul. y 290/1999 de 17 Feb. 1999, prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, acabarían surtiendo efecto en el proceso.

En consecuencia la denominada doctrina de la contaminación o prohibición de valoración de los frutos del árbol prohibido, constituye en nuestro ordenamiento derecho positivo ordinario a través de lo expresamente dispuesto en el art. 11.1º de la L.O.P.

Este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada.

Ahora bien, el citado efecto expansivo del art. 11.1º de la L.O.P exige tener en cuenta el camino iniciado por el Tribunal Constitucional con la sentencia 81/98 y seguido por el Tribunal Supremo en sentencia de 20- 04- 01 cuando en virtud del cual se establece que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatoria de fuente diferente pero asociada en su creación a la primera, es preciso que además de ese vínculo de origen concurra otro denominado “conexión de antijuridicidad” en virtud de la cual sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del derecho vulnerado, cabrá su valoración por no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental.

Aplicado lo argumentado al caso de autos, resulta, que el examen de las actuaciones refleja que la investigación iniciada por el Grupo de Homicidios de Sevilla por orden del Juzgado de Instrucción 15 de 04- 10- 03 en averiguación del atropello con resultado de muerte ocurrido el 30- 09- 03 había sido dada por concluida con la presentación de Antonio Fernández Montoya ante la Fiscalía de Menores dada su autoinculpación del delito investigado. Así lo hacen constar (folio 122 Tomo I) en la diligencia de terminación y remisión de fecha 24- 02- 04 al Juzgado instructor a la que acompañan todas las diligencias practicadas relativas a averiguación del titular del vehículo implicado, su reparación en Málaga y las declaraciones de los testigos del atropello. Y así lo manifiesta el inspector interviniente cuando en el juicio oral declara que tras las escuchas “retoman” una investigación concluida y en el mismo sentido el inspector del Grupo VI de la Unidad de Asuntos Internos.

Tras esto, el resultado de las escuchas telefónicas declaradas nulas dio lugar a que el Grupo VI de la Unidad de Asuntos Internos solicitara el 08- 04- 04 la intervención telefónica del móvil de Oscar Alberto Benavente que le fue autorizada por el Juzgado de Instrucción 15 para la investigación del delito de homicidio imprudente, delito de encubrimiento y otros y cuyo resultado no ha aportado nada al procedimiento.

Asimismo, y el mismo día, el Grupo de Homicidios de la Policía Judicial retoma la investigación y solicita la intervención del teléfono móvil de Juan Manuel Fernández Montoya deduciendo de lo actuado por la Brigada de Asuntos Internos que éste era el conductor del vehículo, lo que le fue autorizado por el Juzgado de Instrucción 15.

A partir de este momento la investigación policial se centra exclusivamente en las nuevas escuchas y la instrucción en el control judicial de las mismas, que arrojaron un resultado negativo sin que ningún dato surgiera de ellas.

A continuación, sin que ninguna otra prueba o diligencia se realizara, la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía en las Diligencias 220 de fecha 27- 03- 04 (fol 226 y ss, Tomo I) pone a disposición del Juzgado de Instrucción Núm. 15 de Sevilla a Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Álvarez Heredia, Oscar Alberto Benavente Pérez y Juan Manuel Fernández Montoya por presuntos delitos de homicidio, omisión del deber de socorro, delito contra la seguridad del tráfico, encubrimiento, delito contra la Administración de Justicia y revelación de secretos. Y en libertad con diligencias a Jorge Rubio Silva.

Acompañan la declaración de Juan Manuel Fernández Montoya asistido de letrado de oficio en la que se confiesa conductor del vehículo, confiesa que huyó del lugar y que iba acompañado de Jorge Rubio Silva, e implica además a Oscar Alberto Benavente Pérez como la persona que le asesoró para que dijera que el autor había sido su hermano menor, y que Oscar había sido asesorado a su vez por un policía de Málaga, decidiéndose además reparar el coche y venderlo.

Acompañan también las declaraciones como detenidos de Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Álvarez Heredia, Oscar Alberto Benavente Pérez, que niegan cualquier participación en los hechos imputados, y la de Jorge Rubio Silva que reconoce acompañar a Juan Manuel Fernández el día del atropello.

El Juzgado de Instrucción 15, tras recibir todo lo anterior, procede a tomarles declaración como imputados reconociendo de nuevo Juan Manuel Fernández Montoya su participación en los hechos si bien no ratifica la implicación que realizó de Oscar Alberto Benavente, manifestando que de él surgió exclusivamente la idea de que su hermano se autoinculpara; y asimismo Jorge Rubio reitera que acompañaba a Juan Manuel Fernández como copiloto el día de los hechos; y los demás acusados siguen negando su intervención en los hechos imputados. Llegado el juicio oral éstos se han negado a declarar lo cual ha de enmarcarse en el ámbito del ejercicio directo del derecho a la defensa mediante el silencio al no apreciar otros móviles, al contrario, tal forma de actuar es coherente con el planteamiento por parte de su defensa de la invalidez de las escuchas telefónicas.

Pues bien, en el caso de autos, y en relación a los delitos de encubrimiento y simulación de delito imputado a Bernardino, Oscar Alberto, José Miguel y Antonio, la única prueba practicada contra ellos han sido las escuchas telefónicas que se han declarado ilícitas sin que siquiera sea necesario valorar la conexión natural y la conexión de antijuricidad con otras pruebas no existentes, pues tal y como se acaba de argumentar contra todos ellos sólo consta el contenido de las cintas cuyas grabaciones han sido expulsadas del procedimiento, en consecuencia, y sin necesidad de mayor argumentación procederá sin más, para todos ellos, el dictado de un pronunciamiento absolutorio ante la ausencia de actividad probatoria que permita articular un pronunciamiento condenatorio.

Conviene hacer una precisión respecto a Oscar Alberto Benavente Pérez, dado que Juan Manuel Fernández Montoya en su declaración policial le implica al señalarle como la persona que le ayudó a llevarse el coche a Málaga para arreglarlo y venderlo y además le identifica como el que le asesoró para que se inculpara a su hermano menor.

Dicha declaración policial, que no fue ratificada siendo incluso negada, ante el Juez instructor y en el juicio oral, carece de carácter de prueba de cargo que permita articular una sentencia condenatoria, pero es que aún cuando pudiera dársele valor probatorio, el Tribunal Supremo tiene señalado (STS 21- 10- 04 núm. 1191/04 con citas de otras) que una vez establecida la imposibilidad de valorar el contenido de las conversaciones telefónicas como prueba cuando la única existente viene constituida por la declaración del coimputado es exigible, como elemento previo a la labor de valoración, la comprobación de algún tipo de corroboración objetiva que avale la versión del coimputado acerca de la participación del otro acusado en los hechos. En este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha afirmado (STC 115/98, 68/01 y 68/02) que “la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba”.

En atención pues a todo lo expuesto no existiendo, una vez establecida la imposibilidad de valorar las escuchas, prueba alguna que permita tener por acreditados los hechos imputados a Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Alvarez Heredia, Oscar Alberto Benavente Pérez y Antonio Fernández Flores procederá sin más la absolución de los delitos imputados y la declaración de oficio de las costas causadas.

SÉPTIMO.- El examen del fundamento jurídico anterior sobre el valor que cabe atribuir a la prueba obtenida a partir de una información conseguida a su vez, a través de la vulneración de derechos fundamentales, obliga para agotar el tema a valorar la declaración de Juan Manuel Fernández Montoya aceptando como cierta la información incriminatoria que la Unidad VI de Asuntos Internos de la Policía Nacional había obtenido a través de las conversaciones ilícitamente intervenidas.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 03- 11- 03 ha considerado la plena validez de la misma pues entre dicha declaración y las escuchas ilegales no existe la necesaria conexión de antijuricidad que impediría su valoración como prueba y obligaría al dictado de un pronunciamiento también absolutorio. La desconexión jurídica se produce, sigue explicando la citada sentencia, porque las declaraciones policiales y las judiciales se han prestado contando Juan Manuel con defensa a presencia de letrados y habiendo sido informado de sus derechos. Así pues la declaración de Juan Manuel Fernández Montoya realizada voluntariamente, con asistencia letrada y con información de sus derechos, constituye una prueba independiente no afectada por la conexión de antijuricidad y por ello puede ser utilizada como ya hemos realizado al analizar el fundamento jurídico 3º y 4º de esta resolución.

Igual planteamiento resulta aplicable a Jorge Rubio en cuanto al delito de omisión del deber de socorro.

Ahora bien, de esta argumentación se extraen consecuencias jurídicas en el campo de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que examinaremos a continuación, tras dedicar el fundamento jurídico siguiente a la imputación a Juan Manuel Fernández Montoya de los delitos de simulación de delito y de denuncia falsa.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares imputan a Juan Manuel Fernández Montoya un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal.

Son elementos configuradores del tipo imputado:

a) La acción de simular, aparentar o fingir ser responsable o ser víctima de una infracción penal o denunciar una infracción inexistente, siendo el destinatario un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que la actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal.

c) El elemento subjetivo se integra con la conciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son.

d) La relación de causa efecto entre la falsedad y la actuación procesal.

En el caso de autos, sin que sea necesario reiterar todo lo ya analizado sobre la ilicitud de las conversaciones telefónica intervenidas que impiden su valoración como prueba, lo único que consta como prueba valorable, es la declaración por él prestada ante el Juzgado instructor, declaración no ratificada en el juicio oral y negada por los menores, su hermano Antonio y su primo Juan Antonio, que se autoinculparon del atropello.

Pues bien, no podemos perder de vista que cuando Juan Manuel está siendo interrogado en sede judicial sobre la simulación de delito, su hermano Antonio estaba imputado ya en Fiscalía de Menores por homicidio imprudente, de manera que al ser preguntado Juan Manuel sobre este extremo, sin apercibirle expresamente de que ninguna obligación tenía de declarar si perjudicaba a su hermano, cuando dijo que de él surgió exclusivamente la idea de simular que el delito lo había cometido aquél bien pude pretender excusarle del delito por el que a la postre resultó condenado en el Juzgado de Menores.

Así pues, la negativa hecha por los menores sobre la inducción del acusado para que se declarasen autores del atropello, insistiendo en que de ellos espontáneamente surgió la idea, unido a la realidad de que durante el procedimiento, en ningún momento de la investigación del Grupo de Homicidios, Juan Manuel Fernández Montoya manifestó que su hermano condujera el vehículo el día del atropello, pues de lo único que le hizo responsable es de un golpe con contenedores de basura, y ello en ejercicio legítimo de su derecho a defenderse pretendiendo con ello justificar los daños en el coche y que éste estuviera siendo reparado, y unido por último al escaso valor probatorio que podemos dar a la declaración prestada ante el Juez instructor no ratificada en el juicio oral, pues como ya hemos indicado la respuesta contraria traería consigo la imputación por el propio acusado a su hermano de un delito de simulación de delito, nos conducen sin más por ausencia de otras pruebas que corroboren las pretensiones acusatorias al dictado de una sentencia absolutoria.

La acusación particular de la Sra. Madero le imputa también un delito de acusación y denuncia falsa del art. 456.1 del Código Penal.

El delito de acusación o denuncia falsa exige: a) una imputación precisa y categórica de hechos muy concretos dirigida contra persona determinada; b) que tales hechos, de ser ciertos, constituirían delito o falta perseguibles de oficio; c) la imputación ha de ser falsa; d)la denuncia ha de presentarse ante autoridad que tenga obligación de actuar y e) que exista intención delictiva, esto es, conciencia de que el hecho denunciado es delictivo y falso.

Ninguna posibilidad existe de que puestos en relación los hechos probados con los elementos que exige este tipo de acusación y denuncia falsa imputado, podamos articular un pronunciamiento condenatorio ya que en modo alguno ha imputado o acusado a su hermano de la comisión de delitos perseguibles de oficio (el homicidio imprudente y la omisión del deber de socorro) pues recordemos que la acusación particular le imputa también un delito de simulación de delito por inducción, es decir (de haberse acreditado lo cual como ya hemos explicado no ha sucedido) que indujo a su hermano a que se inculpara del delito, lo que impediría además acusarle de haberle él mismo denunciado.

No obstante lo argumentado anteriormente en el sentido de la carencia de actividad probatoria para la imputación de un delito de simulación de delito sería totalmente aplicable a la imputación aquí resuelta de la que reiteramos será absuelto Juan Manuel Fernández Montoya.

NOVENO.- Juan Manuel Fernández Montoya es responsable, del expresado delito de imprudencia con resultado de muerte y del delito de omisión del deber de socorro, como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución (art. 28 del Código Penal, en relación con el art. 27 del mismo texto legal).

DÉCIMO.- La defensa de Juan Manuel Fernández Montoya al elevar a definitivas sus conclusiones, tras admitir que los hechos relatados constituían una falta del art. 621. 2º y 4º del Código Penal, interesó la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con la 21.5ª del Código Penal.

Estando señalado el inicio del juicio oral para el día 04/07/05, el 29- 06- 05 por la representación procesal del Sr. Fernández Montoya, se interesó de este Juzgado de lo Penal Núm. 8 de Sevilla la libertad sin fianza por considerar desaparecido el riesgo de fuga. En el otrosí del citado escrito solicitó que se ofreciera a la Sra. Madero 105.305,80 euros y 14.275,30 euros a cada uno de los padres del fallecido, Benjamín Olalla Lebrón, expresando que dicho dinero procedería de la fianza por él prestada una vez devuelta.

El citado escrito, por problemas de reparto ajenos a este Juzgado, tuvo entrada el 06- 07- 05 si bien en fotocopia se anticipó el 04- 07- 05 durante la celebración del juicio, dándose traslado a las partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares a la devolución de la fianza por cuanto con ello se pretendía garantizar la presencia del Sr. Fernández Montoya en el acto del juicio.

El 12- 07- 05 una vez declarado el juicio visto para sentencia, se dictó auto por esta proveyente declarando la libertad sin fianza de Juan Manuel Fernández Montoya al haber desaparecido los motivos que justificaron la misma, únicos además de oposición por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. En dicho auto se ordenó la transferencia a este Juzgado de 40.000 euros ingresados, en efectivo, como fianza y la entrega del aval bancario de 100.000 euros prestada por entidad bancaria para eludir la prisión a su titular Juan Manuel Fernández Montoya.

El 13- 07- 05 se notificó el auto al acusado y el 15- 07- 05 en la cuenta de consignación de este Juzgado, fueron ingresados por aquél los 100.000 euros, ofrecidos una vez ejecutado el aval, con lo cual son 140.000 los euros ingresados para abonar a los perjudicados la indemnización pedida por el Ministerio Fiscal, para lo cual se ha ordenado la expedición de los correspondientes mandamientos que se harán efectivos con la notificación de la presente a los perjudicados.

Así pues y en esencia la cuestión se centra en determinar si el ofrecimiento hecho antes del inicio del juicio oral de entregar 140.000 euros para reparar el daño, dinero del que no disponía en ese momento el que lo ofrece, pero del que va a disponer, presumiblemente cuando acabe el juicio, como así ocurrió, (estando en el momento de dictar sentencia el dinero en este Juzgado, y habiéndose ordenado la expedición de los mandamientos oportunos) puede o no constituir una circunstancia analógica del art. 21.6 en relación con el 21.5 del Código Penal.

La atenuante 5ª del art. 21 tal como ha quedado redactada en el Código Penal de 1995, considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Como puede verse existe un elemento cronológico que elimina las posibilidades de aplicación de la atenuante cuando la reparación se lleva a cabo después de que haya comenzando la celebración del juicio oral.

Así pues, la reparación realizada en momento posterior queda fuera de las previsiones del legislador pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica ha sido objeto de estudio por parte del Tribunal Supremo y ello como recoge la sentencia de 23- 09- 96, por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia “abierta” y sometida a la convicción íntima de los jueces, pues la semejanza o similitud con algunas de las demás atenuantes faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Esa posibilidad no puede alcanzarse nunca cuando falten los requisitos básicos para estimar una atenuante concreta, pero tampoco puede exigirse una similitud absoluta pues ello haría inoperante la existencia de la analógica.

La analogía a la que se refiere el Código Penal “se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva sino a la semejanza de sentido intrínseco” (sentencia del Tribunal Supremo 23- 09- 96).

Pues bien, para adentrarnos en el sentido intrínseco de la atenuante seguimos la doctrina señalada por el Tribunal Supremo (STS 18- 11- 03 y 28- 02- 03), y mas concretamente la STS de 21/10/03 que establece que la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (art. 21.5ª del Código Penal) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse la reparación de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas por la ley, siendo irrelevante la motivación que impulse dichas acciones”.

Así pues en el caso de autos el ofrecimiento realizado ya antes del juicio oral y la efectividad de dicho ofrecimiento en el momento en que se dispuso por el acusado del dinero, revela la presencia de una voluntad reparadora, una voluntad de entregar a los perjudicados un dinero del que por obstáculo legal no disponía aún siendo suyo, obstáculo que una vez removido ha permitido al acusado hacer efectiva su oferta habiendo depositado, con anterioridad a esta sentencia, los 140.000 euros ofrecidos, y siendo significativa la presencia en el caso de autos del Consorcio de Compensación de Seguros que, en todo caso, habría satisfecho la indemnización exonerando, al menos en principio, al condenado, del abono.

En atención a lo expuesto sí concurre la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, pues si el fundamento de la establecida en el nº 5 del art. 21 como antes hemos indicado, es “la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a él objetivamente realiza las conductas previstas por la ley” y todo ello con la pretensión de “incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación del daño que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal asentada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal”. Por ello resulta conveniente primar a quien se comporta conforme a lo indicado y en consecuencia procederá su estimación.

Pero es que además, el examen de lo acontecido en este procedimiento impone a esta proveyente la obligación de apreciar la concurrencia de otra circunstancia atenuante, también analógica, la de confesión del culpable prevista en el art. 21.6ª del Código Penal en relación con el Art. 21.4ª del mismo texto, como por otro lado ya anunciábamos en el Fundamento Jurídico Séptimo.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1670/2003 de 08- 04- 04 que en esencia viene referida a un supuesto en que declaradas nulas las pruebas incriminatorias, la condena se basó exclusivamente en las manifestaciones del acusado admitiendo los hechos, establece en su Fundamento Jurídico 4º a propósito de la atenuante del art. 21.4ª del Código Penal, que siendo aceptable con carácter general el criterio mantenido por resolución de la Sala II (STS de 11 o 21- 03- 97 y de 18- 10- 01)) que se oponen a la posibilidad de construcción de una atenuante analógica a partir de la confesión a las autoridades de la participación en el hecho criminal cuando, la declaración se produce faltando alguno de los elementos esenciales de la atenuante base, que sirve de término de analogía, cuales serían las circunstancias que hacen a la confesión, no suficientemente clara o la circunstancia cronológica de producirse ésta una vez iniciado el procedimiento, ha de tenerse en cuenta “que, en el presente caso, nos encontramos ante una circunstancia tan excepcional como la que se deriva de que, declaradas nulas las pruebas inicialmente incriminatorias para los acusados, a la postre el único elemento probatorio para mantener la condena de M.A, como se ha visto, es precisamente el de sus manifestaciones... que integran la admisión de hechos tan trascendentales como para satisfacer suficientemente las exigencias del pronunciamiento de condena”.

Pues bien, en el caso de autos ha acontecido en esencia como en el supuesto resuelto por la citada sentencia del Tribunal Supremo, pues, declaradas nulas las escuchas, la única prueba que permite la condena ya fundamentada a Juan Manuel Fernández Montoya por el delito de homicidio imprudente y por el delito de omisión del deber de socorro, fue la confesión realizada primero en dependencias policiales y luego ratificada ante el Juzgado instructor y en el juicio oral pues “parecería un contrasentido (como dice la citada sentencia) reñido con los más elementales principios de justicia, el que mientras, de una parte, se condena, exclusivamente, en atención a las manifestaciones vertidas por quien no estaba obligado a declarar, por otro lado, se le niegue los efectos atenuatorios de la confesión de su culpa”.

Y todo ello si además recordamos, como ya expusimos en este Fundamento Jurídico, que la expresión “análoga significación” que utiliza el nº 6 del art. 21 del Código Penal, la viene refiriendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ST 25- 10- 00) a la similitud de fundamento, y el fundamento de la atenuante del nº 4 no se asienta en ser considerado un premio por el comportamiento del sujeto en su aspecto subjetivo, sino en razones objetivas de utilidad para el proceso.

En atención pues a lo expuesto, procederá declarar, como ya enunciábamos la concurrencia de la circunstancia atenuante nº 6 del art. 21 del Código Penal en relación con el nº 4 del mismo precepto.

Así pues, y para la determinación de la pena nos encontramos con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y el art. 66 del Código Penal establece imperativamente en su nº 1.2º, para los delitos dolosos, que cuando concurran dos circunstancias atenuantes, los jueces deberán aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias. El nº 2 del art. 66 establece que en los delitos imprudentes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena a su prudente arbitrio sin sujeción a las reglas presentes en el apartado anterior.

De conformidad con lo expuesto, la concurrencia de las dos atenuantes estudiadas en el delito imprudente justifica, aún cuando no sea de aplicación imperativa la regla 1ª número 2 del art. 66 del Código Penal, la rebaja en un grado de la pena de prisión que el tipo del art. 142.1 y 2 del Código Penal prevée y en consecuencia el margen en el que debe moverse esta proveyente es entre los 6 meses y 1 año de prisión, fijándose en 8 meses la pena a imponer y siendo de 4 años la privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por haberse cometido el delito haciendo un uso indebido del derecho que ahora se restringe.

En cuanto al delito de omisión del deber de socorro, como luego argumentaremos no tiene consigo una indemnización por daños morales y en consecuencia no cabe reparación por la vía del abono del dinero solicitado, de manera que sólo opera la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal y por imposición del art. 66 en su regla primera del número 1 para la determinación de la pena a imponer se estará a la mitad inferior de la fijada, es decir, de 6 meses a 15 meses de prisión y de 6 a 15 meses de multa, y atendiendo aquí a la realidad acreditada de que el acusado paró el vehículo y apreció que la víctima estaba siendo inmediatamente atendida por otras personas solidarias, entre ellas un médico, procederá fijarla en 8 meses de prisión y 8 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, pues no puede valorarse de igual manera este proceder que el supuesto en que se hubiere dado a la fuga conociendo que dejaba a la víctima sola y abandonada sin que nadie la auxiliara.

UNDECIMO.- Según los arts. 109 y ss. y 123 y ss. del Código Penal, los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento, así como civilmente de los daños y perjuicios producidos.

Son varias las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se plantearon si el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, el conocido Baremo introducido por la Disposición Adicional Octava de la L.O. 30/95, es o no obligatorio, dudas y planteamientos que se disipan cuando el Tribunal Constitucional en su sentencia 181/2000 de 29- 6 declara que “el sistema basado en el Baremo introducido por la L.O. 30/95 vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, debe satisfacerse para reparar los daños personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos de motor.”

La introducción de dicha resolución obliga pues a acudir en la determinación de las indemnizaciones al citado Baremo pues en relación al delito de imprudencia con resultado de muerte vino ésta causada en el ámbito de la circulación de vehículos de motor.

En segundo lugar se plantea la necesidad de determinar si ha de estarse a las cuantías fijadas en el Baremo en el momento del siniestro o en el momento de la resolución y al respecto manifestar que sin perjuicio de reconocer que la deuda indemnizatoria, como son todas las deudas fundadas en el baremo de valoración del daño corporal derivado de accidente de circulación, nacen en el momento en que se produce el perjuicio, esto es, de la ocurrencia del siniestro, es lo cierto que tienen una naturaleza de deuda- valor cuyos límites cuantitativos se determinan en el momento en el que se declaran judicialmente y por ende habrá de estarse a las cuantificaciones vigentes en el momento actual.

En esta línea la Resolución de 07- 02- 05 de la Dirección General de Seguros viene a fijar las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarían de aplicación durante el año 2005, para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Conforme a dicha resolución, la indemnización básica por fallecimiento de cónyuge menor de 65 años asciende a 93.166,95 euros para el cónyuge superviviente y 7.763,91 euros a cada padre con o sin convivencia de la víctima. A estas cantidades hemos de adicionar el 10% de factor de corrección en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal (inferiores a 23.291,73 euros) y por ello las cuantías que se fijan ascienden para la Sra. Madero a 102.483,55 euros y para cada uno de los padres del fallecido, José Olalla y Ana Lebrón, 8.540,21 euros (si bien el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular reclaman para ellos 8.275,3 euros, cantidad máxima que a su vez, en este ámbito civilista, vincula a esta proveyente).

La acusación particular de la Sra. Madero, además de solicitar los 102.483,55 euros conforme baremo solicita 29.397,97 euros por la patología psicológica derivada de la pérdida de su cónyuge; 89.145 euros como lucro cesante y 60.000 euros de plus de afectividad que circunscribe al delito doloso, es decir, a la omisión del deber de socorro.

Significar al respecto y en cuanto a la patología psicológica se refiere, que entiende la acusación particular que la esposa del fallecido a consecuencia del accidente de su esposo ha iniciado un proceso de enfermedad no impeditivo para el desempeño de sus ocupaciones habituales y solicita por cada uno de los 627 días que ha tardado en curar, a razón de 25,46 euros día conforme Baremo 15.912,5 euros cantidad a la que añade 13.485,47 euros a razón de 10 puntos a precio del baremo por la depresión postraumática y 5 por la crisis de ansiedad que los entiende como secuelas. Expresamente la acusación particular en su informe justificando estas peticiones explica que con ellos no pide la retribución del daño moral sino el duelo patológico de su cliente considerando que es indemnizable extra baremo.

Significar al respecto, que difícilmente puede solicitar los 29.397,97 euros por daño moral ya que el Baremo, recordemos de obligada aplicación al caso de autos, incluye en la indemnización fijada por fallecimiento el daño moral. Observamos pues que lo que hace la acusación particular es deducir del atropello del Sr. Benjamín Olalla unas lesiones psicológicas a su viuda que reclama por ellas confundiendo su posición de perjudicada con la de víctima que no fue ella sino su esposo, por eso con este proceder lo que tácitamente hace la acusación particular de la Sra. Madero es imputar a Juan Manuel Fernández Montoya las lesiones psicológicas padecidas derivadas del hecho criminal y como quiera que ello no viene permitido pues el único resultado imputable al conductor por su obrar imprudente es el fallecimiento del Sr. Olalla, no procederá esta indemnización como si se tratara de lesiones y secuelas directamente causadas por el conductor pues recordemos la víctima fue Benjamín y la indemnización a la viuda con inclusión de daños morales es exclusivamente la fijada en el Baremo y recogida ya en la argumentación anterior.

Interesa asimismo 89.145 euros como lucro cesante realizando unos cálculos aritméticos sobre lo que hubiera ingresado a la economía familiar el fallecido hasta su jubilación descontando la pensión de viudedad percibida por la Sr. Madero, petición que tampoco puede prosperar pues la obligación de esta proveyente a resolver conforme a Baremo exige la aplicación de un 10% de la cuantía indemnizatoria fijada como factor de corrección establecido expresamente como lucro cesante y abarcando desde el 10% hasta el 75% de la cuantía indemnizatoria en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal.

Concluimos pues que en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito imprudente el acusado Juan Manuel Fernández Montoya y con él directa y solidariamente el Consorcio de Compensación de Seguros deberán abonar a la Sra Madero Ramírez 102.483,55 euros, a la Sra. Lebrón Perea 8.275,3 euros y al Sr. Olalla Navaja 8.275,3 euros conforme a la petición estas últimas realizadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que los representaba.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Sra. Madero en concepto de daños morales por el delito doloso de comisión por omisión solicita el primero 6.000 euros para cada uno de sus familiares personados (esposa y padres), cantidad que amplía la acusación de la citada en 60.000 euros.

Manifestar al respecto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular fundamentan los motivos que les llevan a pedir una indemnización por daños morales en un delito de omisión del deber de socorro. Ante ello y si tenemos en cuenta que la solidaridad humana es el fundamento de la norma penal que sanciona la omisión del deber de socorro, exigiendo entre los elementos del tipo un reproche social, los perjudicados por este delito, tomados en consideración de forma aislada e independiente del homicidio imprudente, no pueden ser los familiares de la persona desamparada como tal considerados, sino sólo como miembros de una sociedad que repudia conductas insolidarias y que tiene que convivir con quien no respeta en cierta medida las reglas del juego social. De ella deducimos la imposibilidad de articular indemnización económica para los familiares derivada del daño moral que únicamente cabrían, en su caso, si la víctima del delito hubiera a pesar del abandono sobrevivido, y como ello no ha acontecido se desestima esta petición.

COSTAS.- Conforme a los arts. 109 y ss. y 123 y ss. del Código Penal se condena a 3/10 de las costas causadas a Juan Manuel Fernández Montoya, incluidas las de las acusaciones particulares por cuanto siendo cinco los delitos imputados y habiendo sido dictada condena por dos de ellos, en los cuales en uno había otro acusado también absuelto, son 3/10 por las que será condenado Juan Manuel Fernández Montoya en las que incluimos las de las acusaciones particulares, por cuanto su intervención en el procedimiento ha sido relevante.

Conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procederá declarar las costas de oficio respecto de los acusados que fueren absueltos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial.

F A L L O

Que debo absolver y absuelvo a JORGE RUBIO SILVA del delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 del Código Penal.

Que debo absolver y absuelvo a ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA del delito de encubrimiento del art. 451.2º y 3º del Código Penal.

Que debo absolver y absuelvo a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA del delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal.

Que debo absolver y absuelvo a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA del delito de denuncia falsa del art. 456.1 del Código Penal

Que debo condenar y condeno al acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA como autor de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.4 del mismo texto legal a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 8 meses multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA como autor de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de reparación del daño y de confesión del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.5 del Código Penal y con el art. 21.4 del mismo texto legal a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 4 años de privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores, y a que indemnice, conjunta y solidiariamente con el Consorcio de Compensación de Seguros a Mª Angeles Madero Ramírez en 102.483,55 euros y a José Olalla Navaja y Ana Lebrón Perea en 8.275,3 euros para cada uno.

Condeno a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA a 3/10 de las costas causadas incluídas las de la Acusación Particular en idéntica proporción, declarando de oficio las 7/10 restantes.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Esta resolución no es firme, y frente a la misma cabe recurso de apelación, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días.

SevillaPress.com
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